Традиційні судово-правові норми (адат, шаріат, позитивне право)

Приступаючи до дослідження проблем, пов'язаних з мусульманським правом, перш за все, хотілося б окреслити ті питання, які так чи інакше виникають у юридичній науці і хвилюють в цілому громадськість. Так, в юридичному плані відразу ж виникає питання: чи є мусульманське право юридичним правом і як воно взагалі сприймається науковцями? Робота присвячується дослідженню системи судочинства в ісламському праві і в цьому лише підрозділі дослідження навряд чи вдасться повністю відповісти на це питання.

Серед цих питань, в першу чергу, звичайно, звучить наступне: «Що таке мусульманське право»? Всебічно осмислюючи відповідь на це питання ми прийшли до висновку про те, що поняття «мусульманське право, як різновид юридичної правової системи, з'явилося і набуло поширення в основному серед юристів» [ТорнауИзложение началъ мусульманского законоведения".- Санкт-Петербургъ, c. 16.].

Історики, філософи та представники інших суспільних наук це поняття, по суті, не вживають. У всякому разі, ми не знайшли поняття «мусульманське право» в будь-яких словниках; немає його і у енциклопедії під редакцією Брокгауза. Навпаки, у цих джерелах мова йде про іслам, шаріат, фікх і т.п. Якщо навіть окремі науковці і вживають поняття «мусульманське право», то вони вживають його в сенсі релігійного права, але не як різновид юридичного (світського) права. Так, наприклад, вживають поняття «мусульманське право» автори «Хрестоматії з ісламу», де в розділі «Мусульманське право» наводиться переклад на російську мову окремих уривків з книги Абу Юсуфа під назвою «Кітапал-харадж», що зіграло вирішальну роль у розробці Ханіфітського вчення Ісламу [Хрестоматия по исламу.- М.:Наука, 1994.- с. 170-202]. Йдеться виключно про обов'язки, відповідальність мусульманина у відповідності з приписами Корану і Сунни. Автори «Хрестоматії з Ісламу» однозначно пишуть про те, що «мусульманське право (ал-фікх) - невід'ємна частина ісламського богослів'я», що мова йде про «богословсько-правову науку» [Хрестоматия поисламу.- Ш.: Наука, 1994.- с. 167].

Шаріат і мусульманське право - одне і те ж і для Л.С.Васильєва, який однозначно визначає мусульманське право як релігійне право. «Мусульманське право - це перш за все релігійне право, що враховує норми звичаєвого права, адата», - пише К.С. Васильєв [Васильев Л.С. История религии Востока.- М.,1988.- С. 144.]. «Шаріат - це сукупність релігійно-правових норм, які проникли у всі сфери повсякденного життя людей», пише А.С. Ахадов[Ахадов А. Ислам в погоне за веком.- М., 1988,- С. 48].У хрестоматії «Всесвітнє писання» шаріат визнаний ісламським релігійним правом і тут він порівнюється з іншими релігійними правилами [Всемирное писание. Сравнительная антология священных текстов/ Пер. сангл. - М 2001.].

Появі поняття «мусульманське право» в юридичному сенсі, сприяло кілька факторів.

По-перше, арабське слово «шаріат» незрозуміле для населення. До того ж, вживаючи це слово в сфері юриспруденції, кожен раз необхідно пояснювати, що мова йде про систему юридичних норм, характерних для мусульманських країн. Вживаючи ж поняття «мусульманське право», ми перекладаємо арабське слово «шаріат» на зрозумілу мову і, причому, відразу ж вкладаємо в ці слова юридичний сенс, тобто показуємо, що мова йде про юридичні норми, які застосовуються у мусульманських країнах.

По-друге, поняття «мусульманське право» дозволяє узагальнити юридичне право численних мусульманських країн в одну правову сім'ю і зіставити її з двома іншими правовими сім'ями світу, а саме: романо- германською і англо-саксонською. Так вважає Р. Давид у монографії «Правові системи сучасності» [Давид Р. Основные правовые системы современности.] і Л.Р. Сюкияйнен у монографії, присвяченій мусульманському праву [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право].

І найголовніше, юридизації мусульманського права у юриспруденції, безумовно, сприяла відсутність чіткого уявлення поняття «право». Адже, поняття «право» в юридичній науці досі залишається дискусійним [Проблемы общей теории права и государства //Учебник для юридических вузов.Под общей редакцией В.С.Нерсесянца. - М., 1999. - С. 136-190.]. Різні автори достатньо суперечливо одне до одного визначають право, при цьому не завжди приділяючи увагу питанню про те, про яке право йде мова. Адже, в суспільстві діють різні правові системи: звичайне право, релігійне право, моральне право, юридичне право. Якщо ж мову вести про предмет роботи юристів, то це, звичайно, юридичне право [Раянов Ф.М. Теория государства и права.- С. 21-26.]. Невизначеність з самим поняттям «право» у юридичній науці як раз і дозволяє іноді змішувати юридичне і релігійне право, як це і відбувається з мусульманським правом. Поняття «мусульманське право» досить широко розповсюдилось у юридичній науці. Причому, у багатьох випадках воно використовується саме як юридичне право.

На нашу думку, термін «мусульманське право» є лише перекладом на українську мову слова «шаріат». Дарма Л.Р. Сюкияйнен намагається дорікати представникам історичної науки за те, що вони «розглядають мусульманське право не як юридичний феномен, не як право з усіма притаманними йому рисами, а в якості невід'ємного елементу мусульманської релігії» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право.  -С. 4.]. Далі він пише: «... в результаті мусульманське право ототожнюється з шаріатом або навіть зводиться тільки до приписів Корану, на нього поширюється та ж характеристика, що дається ісламу в цілому, а його особливості як юридичної регулятора залишаються в тіні» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. -С. 4.].

Твердження істориків про природу мусульманського права більш вірні. Дійсно, те, що називає Л.Р. Сюкияйнен мусульманським правом, насправді і є шаріат і нічого більше. Мусульманське право це система релігійних настанов. Це твердження настільки ж вірне і правдиве, як і визнання релігійними правила поведінки, що містяться в канонічному праві, індуському праві і т.п. Однак, ні канонічне право, ні індуське право сьогодні ніхто однозначно не називає юридичним правом.

Мусульманське право це релігійне право і воно не відноситься до рукотворних джерел: основні правила поведінки мусульманського права належать божественному велінню, озвученим пророком Мухаммедом в результат Одкровення.

Юридичне ж право, насамперед, є світським правом і воно встановлюється, як правило, державою або ж нею санкціонується. Якщо ми не проведемо такого розрізнення між релігійними і юридичними нормами, то навряд чи зуміємо розібратися в закономірностях розвитку суспільного життя і правилах її налагодження.

Хотілося б поставити і інші питання, пов'язані з поняттям мусульманського права і загальною його характеристикою. Зокрема, характеризуючи мусульманське право, варто було б звернути увагу на деякі моменти, які так чи інакше впливають на формування уявлень про ісламський світ в цілому.

Так, звертає на себе увагу навіть те, як представники різних наук відносяться до історико-політичної фігури засновника ісламу й зводу його правил (мусульманського права) Мухаммеда.

Незважаючи на те, що Мухаммад заснував не тільки одну з трьох великих релігій - іслам, але і абсолютно особливим шляхом сформував державу «Арабський Халіфат», його вчення про державу взагалі не розкривається (або дуже скупо) у багатьох працях і підручниках. Так, наприклад, у книзі «Історія політичних і правових вчень (Середні віки та Відродження)» в розділі «Середньовічна політика - правова думка Арабського Сходу» (автор Л.Р.Сюкияйнен) ім'я Мухамеда лише згадується, а про його вчення про соціальне призначення держави не сказано нічого. Більше того, тут наводяться імена Аль-Фарабі, Ібн Рушда, Ібн Сіни і розкриваються їхні уявлення про державу [История политических и правовых учений. Средние века и возрождение. С. 150-187.]. Думки Мухамеда і зазначених вчених Арабського Сходу про державу розрізняються і, причому, тільки у Мухамеда вони носять оригінальний характер: він вважав, що держава необхідна для обслуговування інтересів ісламу. Навпаки, Аль-Фарабі, Ібн Рушд, Ібн Сіна вели мову про світськість держави наслідуючи Платона та Аристотеля.