Релігійне право як предмет релігієзнавчого дослідження

Великий матеріал, яким володіє сучасна наука щодо релігійно-правових систем давнини дає можливість змоделювати основні передумови виникнення та складання релігійно-правової традиції як такої, реконструювати її основні структурні складові. Справедливо говорить Г.В. Мальцев, що соціонормативна сфера первісного суспільства спочатку являла собою синтез релігійних, моральних і правових начал, інакше кажучи, нормативний синкретизм, стан, в якому всі ці начала як би зливалися, були байдужими і не важливими для людини. Цей гіпотетичний стан підтверджується етнографічними матеріалами, зібраними в результаті вивчення життя і побуту племен, рівень розвитку яких більш або менш відповідав пізньому палеоліту або ранньому неоліту. Пізніше, під впливом ряду матеріальних і духовних факторів, кожен з яких заслуговує особливого аналізу, синкретична соціонормативна сфера починає розвалюватися і на її місці виникають і набирають чинності нормативно - регулятивні системи - релігія, мораль, право - в тому порядку і послідовності, які задаються характером культури і соціальними умовами часу [Г.В. Мальцев. Нравственные основания права С. 451-452.]. Вже в XIX столітті соціологами та істориками була сформульована гіпотеза про те, що релігія була найпершою з усіх соціальних явищ. Саме з неї шляхом послідовних трансформацій виникли всі інші прояви колективної діяльності: право, мораль, мистецтво, наука, політичні форми і т.д. [ДюркгеПм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 206.]

Проте історичний зв’язок між релігійними, моральними і правовими регуляторами виявився більш складним і менш закономірним, ніж це припускали Е.Дюркгейм та його школа. Гіпотеза релігійного походження соціальних норм спирається на солідний фактичний матеріал, але вона з певним коригуванням може бути віднесена лише до тих стародавніх суспільств, де релігія рано заявила про себе як ведуча і домінуюча сила, де правовий і моральний регулятори були поставлені на службу релігійних цінностей. З такими культурами і слід пов’язувати виникнення релігійної правової традиції [Проблемы общей теории права и государства^- Учебник / Под общ. ред В.С Нерсесянца. М., 2001 С. 54-69.]. З цієї точки зору цікава концепція французького вченого Ж. Дюмезіля, побудована на основі вивчення релігії давніх індоєвропейських культур. Вона зводиться до того, що поділ функцій між божествами має мету, яка лежить в трьох сферах життя стародавнього суспільства - економічній, військовій і жрецькій. В межах останньої знаходиться магічно-юридична влада, яка здійснюється жерцями в судах, при розгляді спорів і конфліктів [Дюмезиль Ж. Верховные боги индоевропейцев. М., 1988. С. 25.].

Дійсно, культова практика жерців показує відносно чітко, позначену юридичну функцію релігії, яка охоплює широкий спектр проявів - від підтримки універсального Закону, божественного санкціонування договорів, до судового переслідування і накладення сакральних санкцій. Крім цього, у давніх формах релігійної свідомості чітко виділений комплекс нормативних понять (ідей, інститутів), таких, наприклад, як закон, обов’язок, зобов’язання, кара, провина, покарання, суд, каяття і т.п., які отримали в релігії особливий сакральний вираз і стали конструктивними вихідними елементами у  формуванні відповідних або близьких за змістом юридичних категорій.

Як зазначається в юридичній літературі, для релігійного мислення жертвоприношення було (і залишається) засобом встановлення і підтримки особливих зв’язків з Божеством, що нагадують за формою, а можливо, в якійсь мірі і є фундаментальними правовими відносинами між людиною і Богом з правами та обов’язками у кожної із сторін. Саме ця лінія в історії релігії прямо або побічно сприяла формуванню багатьох релігійних правових систем, в тому числі і тих, які дожили до нашого часу [Мальцев Г.В. Нравственные основания права. С. 457-458.].

Релігійно-правові системи характерні для переважної більшості культур Стародавнього Єгипту, Давнього Сходу, Древньої Іудеї, для доколумбових цивілізацій Америки і ін. До III століття н.е. римська юриспруденція залишалась переважно понтифікальною, тобто жрецькою, а це означало, що божественний порядок і закон (fas) мали вищий, незаперечний авторитет і з них, як вважалося, мав витікати закон (jus), прийнятий серед людей.

Джерела мусульманського права

Нам слід розглянути важливе питання джерел права. Під джерелом права зазвичай розуміються форми зовнішнього виразу, об’єктивація правових форм [Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. /Том 1. - С. 314.]. Звідси, джерела юридичного права - це завжди речі матеріального світу, які можна потримати в руці, прочитати і т.п. Тому не оформлені у вигляді якихось речових об'єктів явища, за загальним визнанням представників науки "Теорія держави і права", джерелами права бутине можуть. Тому в сучасній науці "Теорія держави і права" виділяються наступні джерела права: правовий звичай, правовий прецедент, договір з нормативним змістом, нормативно-правові акти [Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. //Курс лекций. - М.1997.- С. 331]. Про наявність юридичного права у всіх цивілізованих країнах говорять тоді, коли  є саме ці джерела. Якщо не порушувати уявлення, які є в науці про джерела права, то навряд чи можна погодитися з твердженням Л.Р.Сюкияйнена про те, що доктрина є провідним джерелом мусульманського права. Доктрина - це "вчення, наукова або філософська теорія, система, керівний теоретичний чи політичний принцип" .
Як же може доктрина джерелом мусульманського права, якщо вважати його юридичним правом?

До того ж, Л.Р.Сюкияйнен, стверджуючи, що "... доктрина безпосередньо була провідним джерелом позитивного мусульманського права", не пояснює, по-перше, те, що є позитивним мусульманським правом. Якщо він при цьому має на увазі юридичне право конкретних мусульманських держав, то з таким твердженням в якійсь мірі можна погодитися. Але, адже, цілісного, єдиного позитивного мусульманського права немає.

По-друге, таке твердження Л.Р.Сюкияйнена не узгоджується з численними іншими твердженнями про те, що основним джерелом мусульманського права є Коран. Як же можна стверджувати, що доктрина є безпосереднім джерелом мусульманського права, якщо не спростовано твердження про те, що основним джерелом мусульманського права є Коран?

Тому, щодо суті твердженняЛ.Р.Сюкияйнена про те, що "доктрина безпосередньо є провідним джерелом мусульманського позитивного права", хотілося б заперечити, посилаючись на те, що основним джерелом мусульманського права завжди і всіма вважався Коран. Так, «Коран є найважливішим джерелом мусульманського права» [История политических и правовых учений. //Учебник. М.: Юридическая литература,1988. - С. 138.]. Другим джерелом мусульманського права напуковці називають сунну[Теория государства и права. //Учебник. - Екатеринбург, 1996.- С. 527.].

"Мусульманське право має чотири джерела. 1) Коран - священна книга ісламу; 2) Сунна, чи традиції, зв'язані з посланцем Бога; 3) Іджма, чи єдина угода мусульманського суспільства; 4) Кияс, чи судження за аналогією" [Общая теория права и государства. //Учебник. Под.ред. В.В.Лазарева. - М.:Юрист,1994. - С. 229.].

Те, що Коран є основним джерелом мусульманського права, немає жодних відмінностей. Більш того, всіма авторами, хто торкається проблеми мусульманського права, Коран визнається основним джерелом, а ось доктрину джерелом мусульманського права, крім Л.Р. Сюкияйнена, ніхто не називає.

Коран - священна книга мусульман, а Біблія - це священна книга християн. Але, якщо Біблію ніхто і не намагається оголосити джерелом юридичного права, що абсолютно правильно, то чомусь по відношенню до Корану це правило порушується. Якщо ми визнаємо священність Корану, ця обставина доводить факт про те, що Коран не має (або має) таке ж ставлення до юридичного права, що й Біблія, Тора чи ще яка-небудь інша священна книга. Як відомо, божественне і юридичне - це зовсім різні явища. "Співвідношення права і релігії має глибокі історичні корені. Воно різниться в різних цивілізаціях, різних світових релігіях, різних регіонах світу. Співвідношення релігії та права стійке і незмінне в традиційних правових системах. Це рухливий і динамічни процес в європейських країнах з християнською релігією. У міру історичного розвитку цих країн право і релігія як соціальні регулятори все більш відокремлюються один від одного"[Проблемыобщейтеори иправаигосударства .//Учебни кдл явузов .-М., 1999 .-С.215-216]. Автори підручника під поняттям "право" мають на увазі саме юридичне право.

Сьогодні в мусульманському світі йдуть суперечки з приводу того:

а) потребує шаріат (Коран, Суна, Іджма) удосконалення або він може обслуговувати інтереси розвитку мусульманського суспільства і в сучасних умовах без будь-яких змін;

б) яке співвідношення мусульманського права (шаріату) і позитивних законів (джерел юридичного права) і може шаріат замінювати в сучасних умовах норми юридичного права;

в) які перспективи формування єдиної ісламської держави у відповідності з вимогами Корану, Суни та інших джерел мусульманського права;

г) забезпечує шаріат права людини та немає необхідності прийняття світських законів, які є вищими за своєю силою, ніж норми шаріату;

д) якщо визнати в суспільстві верховенство мусульманського права, то як бути з недоліками шаріату щодо того, що в ньому відсутні норми публічного права, і тими його нормами, які обмежують права і свободи мусульманських жінок і т.д.

Мова йде не про визнаня шаріату у вигляді юридичного права, а про можливості використання шаріату в якості замінника юридичного права, не про розвиток ісламу в рамках, встановлених юридичним правом, а про можливості розвитку ісламу й зводу його правил (мусульманського права) як універсальної верховної сили, що підкоряє собі і все світське, включаючи і юридичне право.

Юридична та релігійна природа мусульманського права

Приступаючи до дослідження проблем, пов'язаних з мусульманським правом, перш за все, хотілося б окреслити ті питання, які так чи інакше виникають у юридичній науці і хвилюють в цілому громадськість. Так, в юридичному плані відразу ж виникає питання: чи є мусульманське право юридичним правом і як воно взагалі сприймається науковцями? Робота присвячується дослідженню системи судочинства в ісламському праві і в цьому лише підрозділі дослідження навряд чи вдасться повністю відповісти на це питання.

Серед цих питань, в першу чергу, звичайно, звучить наступне: «Що таке мусульманське право»? Всебічно осмислюючи відповідь на це питання ми прийшли до висновку про те, що поняття «мусульманське право, як різновид юридичної правової системи, з'явилося і набуло поширення в основному серед юристів» [Торнау Изложение началъ мусульманского законоведения".- Санкт-Петербургъ, c. 16.].

Історики, філософи та представники інших суспільних наук це поняття, по суті, не вживають. У всякому разі, ми не знайшли поняття «мусульманське право» в будь-яких словниках; немає його і у енциклопедії під редакцією Брокгауза. Навпаки, у цих джерелах мова йде про іслам, шаріат, фікх і т.п. Якщо навіть окремі науковці і вживають поняття «мусульманське право», то вони вживають його в сенсі релігійного права, але не як різновид юридичного (світського) права. Так, наприклад, вживають поняття «мусульманське право» автори «Хрестоматії з ісламу», де в розділі «Мусульманське право» наводиться переклад на російську мову окремих уривків з книги Абу Юсуфа під назвою «Кітапал-харадж», що зіграло вирішальну роль у розробці Ханіфітського вчення Ісламу [Хрестоматия по исламу.- М.:Наука, 1994.- с. 170-202]. Йдеться виключно про обов'язки, відповідальність мусульманина у відповідності з приписами Корану і Сунни. Автори «Хрестоматії з Ісламу» однозначно пишуть про те, що «мусульманське право (ал-фікх) - невід'ємна частина ісламського богослів'я», що мова йде про «богословсько-правову науку» [Хрестоматия поисламу.- Ш.: Наука, 1994.- с. 167].

Шаріат і мусульманське право - одне і те ж і для Л.С.Васильєва, який однозначно визначає мусульманське право як релігійне право. «Мусульманське право - це перш за все релігійне право, що враховує норми звичаєвого права, адата», - пише К.С. Васильєв [Васильев Л.С. История религии Востока.- М.,1988.- С. 144.]. «Шаріат - це сукупність релігійно-правових норм, які проникли у всі сфери повсякденного життя людей», пише А.С. Ахадов[Ахадов А. Ислам в погоне за веком.- М., 1988,- С. 48].У хрестоматії «Всесвітнє писання» шаріат визнаний ісламським релігійним правом і тут він порівнюється з іншими релігійними правилами [Всемирное писание. Сравнительная антология священных текстов/ Пер. сангл. - М 2001.].

Появі поняття «мусульманське право» в юридичному сенсі, сприяло кілька факторів.

По-перше, арабське слово «шаріат» незрозуміле для населення. До того ж, вживаючи це слово в сфері юриспруденції, кожен раз необхідно пояснювати, що мова йде про систему юридичних норм, характерних для мусульманських країн. Вживаючи ж поняття «мусульманське право», ми перекладаємо арабське слово «шаріат» на зрозумілу мову і, причому, відразу ж вкладаємо в ці слова юридичний сенс, тобто показуємо, що мова йде про юридичні норми, які застосовуються у мусульманських країнах.

По-друге, поняття «мусульманське право» дозволяє узагальнити юридичне право численних мусульманських країн в одну правову сім'ю і зіставити її з двома іншими правовими сім'ями світу, а саме: романо- германською і англо-саксонською. Так вважає Р. Давид у монографії «Правові системи сучасності» [Давид Р. Основные правовые системы современности.] і Л.Р. Сюкияйнен у монографії, присвяченій мусульманському праву [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право].

І найголовніше, юридизації мусульманського права у юриспруденції, безумовно, сприяла відсутність чіткого уявлення поняття «право». Адже, поняття «право» в юридичній науці досі залишається дискусійним [Проблемы общей теории права и государства //Учебник для юридических вузов.Под общей редакцией В.С.Нерсесянца. - М., 1999. - С. 136-190.]. Різні автори достатньо суперечливо одне до одного визначають право, при цьому не завжди приділяючи увагу питанню про те, про яке право йде мова. Адже, в суспільстві діють різні правові системи: звичайне право, релігійне право, моральне право, юридичне право. Якщо ж мову вести про предмет роботи юристів, то це, звичайно, юридичне право [Раянов Ф.М. Теория государства и права.- С. 21-26.]. Невизначеність з самим поняттям «право» у юридичній науці як раз і дозволяє іноді змішувати юридичне і релігійне право, як це і відбувається з мусульманським правом. Поняття «мусульманське право» досить широко розповсюдилось у юридичній науці. Причому, у багатьох випадках воно використовується саме як юридичне право.

На нашу думку, термін «мусульманське право» є лише перекладом на українську мову слова «шаріат». Дарма Л.Р. Сюкияйнен намагається дорікати представникам історичної науки за те, що вони «розглядають мусульманське право не як юридичний феномен, не як право з усіма притаманними йому рисами, а в якості невід'ємного елементу мусульманської релігії» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право.  -С. 4.]. Далі він пише: «... в результаті мусульманське право ототожнюється з шаріатом або навіть зводиться тільки до приписів Корану, на нього поширюється та ж характеристика, що дається ісламу в цілому, а його особливості як юридичної регулятора залишаються в тіні» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. -С. 4.].

Твердження істориків про природу мусульманського права більш вірні. Дійсно, те, що називає Л.Р. Сюкияйнен мусульманським правом, насправді і є шаріат і нічого більше. Мусульманське право це система релігійних настанов. Це твердження настільки ж вірне і правдиве, як і визнання релігійними правила поведінки, що містяться в канонічному праві, індуському праві і т.п. Однак, ні канонічне право, ні індуське право сьогодні ніхто однозначно не називає юридичним правом.

Мусульманське право це релігійне право і воно не відноситься до рукотворних джерел: основні правила поведінки мусульманського права належать божественному велінню, озвученим пророком Мухаммедом в результат Одкровення.

Юридичне ж право, насамперед, є світським правом і воно встановлюється, як правило, державою або ж нею санкціонується. Якщо ми не проведемо такого розрізнення між релігійними і юридичними нормами, то навряд чи зуміємо розібратися в закономірностях розвитку суспільного життя і правилах її налагодження.

Хотілося б поставити і інші питання, пов'язані з поняттям мусульманського права і загальною його характеристикою. Зокрема, характеризуючи мусульманське право, варто було б звернути увагу на деякі моменти, які так чи інакше впливають на формування уявлень про ісламський світ в цілому.

Так, звертає на себе увагу навіть те, як представники різних наук відносяться до історико-політичної фігури засновника ісламу й зводу його правил (мусульманського права) Мухаммеда.

Незважаючи на те, що Мухаммад заснував не тільки одну з трьох великих релігій - іслам, але і абсолютно особливим шляхом сформував державу «Арабський Халіфат», його вчення про державу взагалі не розкривається (або дуже скупо) у багатьох працях і підручниках. Так, наприклад, у книзі «Історія політичних і правових вчень (Середні віки та Відродження)» в розділі «Середньовічна політика - правова думка Арабського Сходу» (автор Л.Р.Сюкияйнен) ім'я Мухамеда лише згадується, а про його вчення про соціальне призначення держави не сказано нічого. Більше того, тут наводяться імена Аль-Фарабі, Ібн Рушда, Ібн Сіни і розкриваються їхні уявлення про державу [История политических и правовых учений. Средние века и возрождение. С. 150-187.]. Думки Мухамеда і зазначених вчених Арабського Сходу про державу розрізняються і, причому, тільки у Мухамеда вони носять оригінальний характер: він вважав, що держава необхідна для обслуговування інтересів ісламу. Навпаки, Аль-Фарабі, Ібн Рушд, Ібн Сіна вели мову про світськість держави наслідуючи Платона та Аристотеля.

МУСУЛЬМАНСЬКЕ ПРАВО ТА ЙОГО МІСЦЕ В ПРАВОВІЙ СИСТЕМІ

Далі привертає увагу той факт, що джерела мусульманського права досить довільно перекладаються на російську та українську мови і від цього нерідко виникають суттєві помилки, що впливають і на процес з'ясування природи мусульманського права. Прихильники ісламу вважають, що священну суть Корану можна осягнути тільки  арабською, а переклад на будь-яку мову не здатний передати святість Корану.

Коран суперечливий і за своїм змістом. Текст, без відповідного тлумачення, не тільки суперечливий, але й не має однозначного сенсу. Тому в мусульманському праві з'явилося дуже багато шкіл (загальновідомих тільки чотири), а в житті поширення отримали тафсіри (тлумачення Корану) і віруючі більше говорять про сенс сур і аятів, ніж про їх тексти. Через різне тлумачення одних і тих же текстів Корану серед мусульман, які дотримуються поглядів різних шкіл, виникають гострі суперечності.

У ньому, також як і в інших священних книгах можна знайти заклики до справедливості й рівності, а в інших місцях, аяти, які стверджують протилежні цінності. Звідси, посилаючись на Коран, одночасно можна обґрунтувати заклики як до миру і спокою, так і аргументувати заклики до запеклих битв і воєн.

В цілому, про чіткість формулювань у Корані або Сунні, щодо точної визначеності прав та обов'язків осіб, що вступають у відносини, опосередковані джерелами мусульманського права (тобто тими основними ознаками, які характерні для юридичного права), говорити не доводиться. Коран і Сунна самі по собі є недостатньо формалізованими джерелами, а їх переклади на різні мови народів, які живуть в різних державах, роблять їх по суті неприйнятними в якості джерела юридичного права. В Корані і Сунні, дійсно, можна знайти лише загальний напрям, шлях спрямування, більш або менш конкретні обов'язки мусульманина, а сформулювати з цих відомостей конкретні правовідносини (права та обов'язки), характерні для джерел юридичного права, навряд чи вдасться. Для цього необхідне відповідне тлумачення. Тлумачення ж, настільки необхідне в релігійних справах, не може служити основним джерелом юридичного права.

Складність і недоступність звичайного юридичної осмислення положень мусульманського права, мабуть, перешкодили тому, що в довіднику «Правові системи країн світу» не наведена жодна конкретна правова система мусульманського світу [Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. //Справочник. - М.: Юридическаялитература 1993]. Те ж саме можна було б сказати і щодо роботи Р. Давида «Основні правові системими сучасності», де також відсутні докладні відомості про країни мусульманського світу [Давид Р. Основные правовые системы современности]. Тут згадуються лише загальні відомості про мусульманське право.

Характеризуючи мусульманське право треба сказати про те, що його можна розрізнити не тільки за мовою, але й за національною ознакою мусульман, які сповідують іслам. Всупереч вимогам шаріату національний фактор в ісламі в даний час грає важливу роль. Більш того, у багатьох країнах, де проживають переважно мусульмани, національний фактор у формі самовизначення бере верх над релігійним, і на цій основі нерідко між мусульманами виникають протиріччя, що зачіпають і так звані фундаментальні підвалини шаріату. Так, Ч.Ч. Валіханов - відомий вчений-сходознавець писав, що «рідний закон» для народу краще, ніж мудре, але чуже йому законодавство. Він високо оцінював казахське звичаєве право яке має «більш гуманні сторони, ніж законодавство мусульманське або китайське» [Валиханов Ч.Ч. Собраниесочинений. В 5-ти томах. Т. IV . -С. 100-103.]. Широко відомо також про існування звичаєвого права в узбеків, киргизів, башкирів, булгар та деяких інших народностей. Таким чином, для багатьох мусульман –не арабів, саме мусульманське право уявлялося чужорідним правом і, крім мусульманського права, у них ще існували й власні звичаї.

Звернення до проблеми поширення мусульманського права в країнах неарабського світу підводить до висновку про те, що мусульманське право є для арабів і релігійними і звичаєвими правилами поведінки. Тоді ж як для неарабських країн мусульманське право є лише релігійним правилом поведінки.

Відомості про мусульманське право в цих підручниках як дві краплі води схожі один на одного і базуються, по суті, на одних і тих же джерелах. Юридична природа мусульманського права ґрунтовному науковому дослідженню ще не піддавалася. В умовах значного розширення інтересу до мусульманського світу в цілому і мусульманського права зокрема з'являється і велика потреба у всебічному науковому дослідженні природи шаріату - зведення правил поведінки ісламу.

Таким чином, спроба проникнути до проблеми поняття мусульманського права приводить нас до наступних висновків: Наявних відомостей про мусульманське право явно недостатньо (особливо у сфері юридичної науки) для однозначного висловлювання щодо його юридичної природи. Поняття "мусульманське право", що поширилося у вітчизняній юридичній науці, не узгоджується з уявленнями, що знайшли відображення в інших галузях науки. Юристам так само, як і історикам, філософам під поняттям «мусульманське право» слід розуміти зведення релігійних правил поведінки, які називаються загальним словом «шаріат». Першоджерела мусульманського права (Коран, Сунна), які є відправними при міркуваннях і про юридичність шаріату, є суперечливими і діалектично тлумачаться різними авторами. Для однозначної відповіді на питання про юридичну природу самого мусульманського права у вітчизняній науці даних явно недостатньо. Швидше за все, можна стверджувати, що в окремих державах, де іслам є офіційною релігією, основні положення мусульманського права можуть бути розглянуті  в якості джерела (керівного початку) для законотворчої діяльності, в результаті якого створюється юридична право. Мусульманский фактор, а звідси і так зване «мусульманське право», як зведення правил поведінки ісламу, іноді невірно трактується в засобах масової інформації як ідейної основи ваххабізму. Справжній іслам і його правила поведінки (шаріат або мусульманське право) так само, як і інші великі релігійні вчення світу, не пов'язані ні з ваххабізмом, ні з терористами всіх різновидів. Враховуюючи складності в пізнанні мусульманського права, труднощі в перекладі з арабської на українську та інші мови першоджерел шаріату, а також недостатній міжнародний зв'язок України з арабським світом, проблеми дослідження мусульманського права повинні бути активізовані. Для цього необхідно більш ґрунтовно дослідити природу мусульманського права.

Традиційні судово-правові норми (адат, шаріат, позитивне право)

Приступаючи до дослідження проблем, пов'язаних з мусульманським правом, перш за все, хотілося б окреслити ті питання, які так чи інакше виникають у юридичній науці і хвилюють в цілому громадськість. Так, в юридичному плані відразу ж виникає питання: чи є мусульманське право юридичним правом і як воно взагалі сприймається науковцями? Робота присвячується дослідженню системи судочинства в ісламському праві і в цьому лише підрозділі дослідження навряд чи вдасться повністю відповісти на це питання.

Серед цих питань, в першу чергу, звичайно, звучить наступне: «Що таке мусульманське право»? Всебічно осмислюючи відповідь на це питання ми прийшли до висновку про те, що поняття «мусульманське право, як різновид юридичної правової системи, з'явилося і набуло поширення в основному серед юристів» [ТорнауИзложение началъ мусульманского законоведения".- Санкт-Петербургъ, c. 16.].

Історики, філософи та представники інших суспільних наук це поняття, по суті, не вживають. У всякому разі, ми не знайшли поняття «мусульманське право» в будь-яких словниках; немає його і у енциклопедії під редакцією Брокгауза. Навпаки, у цих джерелах мова йде про іслам, шаріат, фікх і т.п. Якщо навіть окремі науковці і вживають поняття «мусульманське право», то вони вживають його в сенсі релігійного права, але не як різновид юридичного (світського) права. Так, наприклад, вживають поняття «мусульманське право» автори «Хрестоматії з ісламу», де в розділі «Мусульманське право» наводиться переклад на російську мову окремих уривків з книги Абу Юсуфа під назвою «Кітапал-харадж», що зіграло вирішальну роль у розробці Ханіфітського вчення Ісламу [Хрестоматия по исламу.- М.:Наука, 1994.- с. 170-202]. Йдеться виключно про обов'язки, відповідальність мусульманина у відповідності з приписами Корану і Сунни. Автори «Хрестоматії з Ісламу» однозначно пишуть про те, що «мусульманське право (ал-фікх) - невід'ємна частина ісламського богослів'я», що мова йде про «богословсько-правову науку» [Хрестоматия поисламу.- Ш.: Наука, 1994.- с. 167].

Шаріат і мусульманське право - одне і те ж і для Л.С.Васильєва, який однозначно визначає мусульманське право як релігійне право. «Мусульманське право - це перш за все релігійне право, що враховує норми звичаєвого права, адата», - пише К.С. Васильєв [Васильев Л.С. История религии Востока.- М.,1988.- С. 144.]. «Шаріат - це сукупність релігійно-правових норм, які проникли у всі сфери повсякденного життя людей», пише А.С. Ахадов[Ахадов А. Ислам в погоне за веком.- М., 1988,- С. 48].У хрестоматії «Всесвітнє писання» шаріат визнаний ісламським релігійним правом і тут він порівнюється з іншими релігійними правилами [Всемирное писание. Сравнительная антология священных текстов/ Пер. сангл. - М 2001.].

Появі поняття «мусульманське право» в юридичному сенсі, сприяло кілька факторів.

По-перше, арабське слово «шаріат» незрозуміле для населення. До того ж, вживаючи це слово в сфері юриспруденції, кожен раз необхідно пояснювати, що мова йде про систему юридичних норм, характерних для мусульманських країн. Вживаючи ж поняття «мусульманське право», ми перекладаємо арабське слово «шаріат» на зрозумілу мову і, причому, відразу ж вкладаємо в ці слова юридичний сенс, тобто показуємо, що мова йде про юридичні норми, які застосовуються у мусульманських країнах.

По-друге, поняття «мусульманське право» дозволяє узагальнити юридичне право численних мусульманських країн в одну правову сім'ю і зіставити її з двома іншими правовими сім'ями світу, а саме: романо- германською і англо-саксонською. Так вважає Р. Давид у монографії «Правові системи сучасності» [Давид Р. Основные правовые системы современности.] і Л.Р. Сюкияйнен у монографії, присвяченій мусульманському праву [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право].

І найголовніше, юридизації мусульманського права у юриспруденції, безумовно, сприяла відсутність чіткого уявлення поняття «право». Адже, поняття «право» в юридичній науці досі залишається дискусійним [Проблемы общей теории права и государства //Учебник для юридических вузов.Под общей редакцией В.С.Нерсесянца. - М., 1999. - С. 136-190.]. Різні автори достатньо суперечливо одне до одного визначають право, при цьому не завжди приділяючи увагу питанню про те, про яке право йде мова. Адже, в суспільстві діють різні правові системи: звичайне право, релігійне право, моральне право, юридичне право. Якщо ж мову вести про предмет роботи юристів, то це, звичайно, юридичне право [Раянов Ф.М. Теория государства и права.- С. 21-26.]. Невизначеність з самим поняттям «право» у юридичній науці як раз і дозволяє іноді змішувати юридичне і релігійне право, як це і відбувається з мусульманським правом. Поняття «мусульманське право» досить широко розповсюдилось у юридичній науці. Причому, у багатьох випадках воно використовується саме як юридичне право.

На нашу думку, термін «мусульманське право» є лише перекладом на українську мову слова «шаріат». Дарма Л.Р. Сюкияйнен намагається дорікати представникам історичної науки за те, що вони «розглядають мусульманське право не як юридичний феномен, не як право з усіма притаманними йому рисами, а в якості невід'ємного елементу мусульманської релігії» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право.  -С. 4.]. Далі він пише: «... в результаті мусульманське право ототожнюється з шаріатом або навіть зводиться тільки до приписів Корану, на нього поширюється та ж характеристика, що дається ісламу в цілому, а його особливості як юридичної регулятора залишаються в тіні» [Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. -С. 4.].

Твердження істориків про природу мусульманського права більш вірні. Дійсно, те, що називає Л.Р. Сюкияйнен мусульманським правом, насправді і є шаріат і нічого більше. Мусульманське право це система релігійних настанов. Це твердження настільки ж вірне і правдиве, як і визнання релігійними правила поведінки, що містяться в канонічному праві, індуському праві і т.п. Однак, ні канонічне право, ні індуське право сьогодні ніхто однозначно не називає юридичним правом.

Мусульманське право це релігійне право і воно не відноситься до рукотворних джерел: основні правила поведінки мусульманського права належать божественному велінню, озвученим пророком Мухаммедом в результат Одкровення.

Юридичне ж право, насамперед, є світським правом і воно встановлюється, як правило, державою або ж нею санкціонується. Якщо ми не проведемо такого розрізнення між релігійними і юридичними нормами, то навряд чи зуміємо розібратися в закономірностях розвитку суспільного життя і правилах її налагодження.

Хотілося б поставити і інші питання, пов'язані з поняттям мусульманського права і загальною його характеристикою. Зокрема, характеризуючи мусульманське право, варто було б звернути увагу на деякі моменти, які так чи інакше впливають на формування уявлень про ісламський світ в цілому.

Так, звертає на себе увагу навіть те, як представники різних наук відносяться до історико-політичної фігури засновника ісламу й зводу його правил (мусульманського права) Мухаммеда.

Незважаючи на те, що Мухаммад заснував не тільки одну з трьох великих релігій - іслам, але і абсолютно особливим шляхом сформував державу «Арабський Халіфат», його вчення про державу взагалі не розкривається (або дуже скупо) у багатьох працях і підручниках. Так, наприклад, у книзі «Історія політичних і правових вчень (Середні віки та Відродження)» в розділі «Середньовічна політика - правова думка Арабського Сходу» (автор Л.Р.Сюкияйнен) ім'я Мухамеда лише згадується, а про його вчення про соціальне призначення держави не сказано нічого. Більше того, тут наводяться імена Аль-Фарабі, Ібн Рушда, Ібн Сіни і розкриваються їхні уявлення про державу [История политических и правовых учений. Средние века и возрождение. С. 150-187.]. Думки Мухамеда і зазначених вчених Арабського Сходу про державу розрізняються і, причому, тільки у Мухамеда вони носять оригінальний характер: він вважав, що держава необхідна для обслуговування інтересів ісламу. Навпаки, Аль-Фарабі, Ібн Рушд, Ібн Сіна вели мову про світськість держави наслідуючи Платона та Аристотеля.